INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE
OPINION INDIVIDUELLE DE M. RANJEVA
J'ai vot� pour l'ensemble du dispositif, en particulier le premier alin�a du paragraphe E, dans la mesure o� le pr�sent avis confirme le principe de l'illic�it� de l'emploi ou de la menace d'emploi des armes nucl�aires, bien que j'estime que le second alin�a du m�me paragraphe E soul�ve des probl�mes d'interpr�tation susceptibles de porter atteinte � la clart� de la r�gle de droit.*
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L'illic�it� de l'emploi ou de la menace d'emploi des armes nucl�aires aura �t�, pour la premi�re fois, affirm�e dans la jurisprudence internationale inaugur�e par le pr�sent avis consultatif, sollicit� par l'Assembl�e g�n�rale de l'Organisation des Nations Unies. Une r�daction diff�rente du premier alin�a du paragraphe E de la seconde partie du dispositif aurait entretenu le doute sur le bien-fond� de ce principe de droit positif, car une comparaison superficielle entre les deux paragraphes d�claratifs A et B aurait pu induire en erreur. Consid�rer comme �quipollentes les constatations �nonc�es dans ces paragraphes aurait exclu, par hypoth�se, une r�ponse soit affirmative soit n�gative � la question formul�e dans la r�solution introductive d'instance. La v�ritable r�ponse de la Cour est exprim�e au paragraphe E et plus pr�cis�ment au premier alin�a, tandis que le paragraphe 104 des motifs donne la clef de lecture des motifs et du dispositif dans le sens que ce paragraphe E ne peut �tre d�tach� des paragraphes A, C, D, F. A mon avis, l'adverbe �g�n�ralement� signifie : dans la majorit� des hypoth�ses et de la doctrine; il a pour fonction grammaticale de d�terminer avec insistance l'affirmation �nonc�e dans la proposition principale. En utilisant un adverbe de d�termination, l'avis �carte toute autre interpr�tation qui aurait r�sult� de l'utilisation d'un adverbe dubitatif tel que �apparemment�, �peut-�tre�, �sans doute�. Enfin, le mode conditionnel du verbe ��tre� employ� pour �noncer l'affirmation exprime deux id�es : d'une part une probabilit�, c'est-�-dire un caract�re dont la qualification peut �tre affirm�e avec plus de facilit� qu'une autre; et d'autre part une supposition pour l'avenir dont on ne souhaite nullement la survenance. Ces motifs, concluant � l'illic�it� de l'emploi ou de la menace d'utilisation des armes nucl�aires ne fait, � mon avis, que confirmer l'�tat du droit positif.
L'absence de r�f�rence directe et sp�cifique aux armes nucl�aires ne peut �tre utilis�e pour justifier une lic�it�, f�t-elle indirecte, de l'emploi ou de la menace d'emploi des armes nucl�aires. Le libell� du premier alin�a du paragraphe E du dispositif exclut toute restriction au principe g�n�ral de l'illic�it�. A supposer qu'on veuille attribuer une valeur dubitative � l'adverbe �g�n�ralement�, une conclusion dans le sens d'une inflexion de la port�e de l'illic�it� ne saurait r�sister � l'analyse juridique. Lorsqu'on prend l'adverbe �g�n�ralement� comme un adverbe de quantit�, la signification naturelle du terme exclut toute v�ll�it� d'inf�rer une id�e de lic�it�, qui est contraire au principe fondamental �nonc�. Le recours � l'adverbe �g�n�ralement� ne s'explique que par l'appel indirect que lance la Cour pour que les cons�quences des analyses d�velopp�es aux num�ros 70, 71, 72 des motifs soient d�gag�es par les destinataires de l'avis. En d'autres termes, le droit actuel que l'avis a relev�, m�rite d'�tre consolid�. L'absence de mention sp�cifique aux armes nucl�aires rel�ve en effet plus de consid�rations d'opportunit� diplomatique, technique ou politique que juridique. Aussi appara�t-il utile d'analyser, en termes de droit, la pratique internationale pour confirmer cette interpr�tation.
Trois donn�es m�ritent de retenir l'attention. En premier lieu, aucune r��dition des pr�c�dents de Hiroshima et de Nagasaki n'est intervenue depuis 1945 m�me si le spectre de la menace nucl�aire a �t� agit�; en revanche, les effets du nucl�aire, en g�n�ral et des armes nucl�aires, en particulier, sont tels qu'ils remettent en cause les fondements m�mes du droit humanitaire et des conflits arm�s. En deuxi�me lieu, aucune d�claration favorable � la lic�it� de principe de l'arme nucl�aire n'a �t� enregistr�e; faut-il insister sur le fait que c'est � titre de justification d'une exception � un principe accept� comme �tant de droit, en l'occurrence l'illic�it� de l'emploi ou de la menace d'emploi des armes nucl�aires, que les Etats dot�s d'armes nucl�aires tentent d'exposer les raisons de leur attitude. En troisi�me et dernier lieu, l'attitude constante de l'Assembl�e g�n�rale r�serv�e voire hostile � l'arme nucl�aire et le d�veloppement continu de la conscience du nucl�aire ont abouti � l'�laboration d'un maillage juridique de plus en plus serr� du r�gime des armes nucl�aires dont la ma�trise rel�ve de moins en moins du pouvoir discr�tionnaire de son d�tenteur pour arriver � des situations juridiques d'interdiction.
Deux observations se d�gagent de ce rappel des donn�es de fait. En premier lieu, le principe de l'illic�it� de l'emploi ou de la menace d'utilisation des armes nucl�aires a pris forme de mani�re progressive en droit positif. Le recensement, en fait exhaustif, des instruments juridiques et actes pertinents r�v�le l'effet de catalyse qu'a exerc� le principe visant � consacrer l'illic�it� des armes nucl�aires. L'�tude du droit positif ne peut se limiter, d�s lors, � constater purement et simplement l'�tat contemporain du droit; ainsi que l'a soulign� la Cour permanente internationale de Justice dans l'affaire des D�crets de nationalit� promulgu�s en Tunisie et au Maroc, la question de la conformit� au regard du droit international d�pend de l'�volution des id�es et des rapports internationaux. Le r�alisme juridique am�ne � accepter que la conscience juridique des questions nucl�aires d�pend de l'�volution des id�es et des connaissances tandis qu'une donn�e reste permanente : l'objectif final � savoir le d�sarmement nucl�aire. Le m�me effet de catalyse peut �tre observ� dans l'�volution du droit de la Charte des Nations Unies. Les cas du droit de la d�colonisation ainsi que de celui du paragraphe 4 de l'article 2 montrent qu'� l'origine, consid�rer les principes y aff�rents comme relevant du domaine des prol�gom�nes juridiques relevait de l'h�r�sie juridique, or peut-on encore soutenir ces m�mes th�ses aujourd'hui ? Ne peut-on aussi s'interroger sur l'av�nement d'un ordre �cologique et environnemental qui tendrait � se superposer � l'ordre nucl�aire et qui est en voie d'�laboration dans l'ordre du droit positif ? En mati�re d'emploi ou de menace d'emploi des armes nucl�aires, aucun doute n'est plus permis quant � son illic�it�. Mais pour certains Etats, la difficult� r�sulte de l'absence de consolidation conventionnelle de ce principe, question soulev�e par la seconde observation.
En second lieu, le silence sur le cas sp�cifique des armes nucl�aires en mati�re de r�gime juridique de l'utilisation des armes exclut-il vraisemblablement l'illic�it� coutumi�re de l'emploi ou de la menace d'emploi des armes nucl�aires ? Sans aucun doute, dans une mati�re aussi importante pour la paix et l'avenir de l'humanit�, la solution conventionnelle reste la meilleure des m�thodes en vue de r�aliser un d�sarmement g�n�ral en particulier nucl�aire. Mais le consensualisme caract�ristique du droit international ne saurait se limiter ni � une technique d'ing�nierie contractuelle ou conventionnelle, ni � une formalisation par vote majoritaire des normes de droit international. Le droit des armes nucl�aires repr�sente une des branches du droit international qu'on ne saurait envisager sans un minimum d'exigences �thiques qui expriment des valeurs auxquelles participent les membres de la communaut� dans leur ensemble. La survie de l'humanit� et de la civilisation est une de ces valeurs. Il ne s'agit pas de substituer l'ordre moral � l'ordre juridique de droit positif au nom d'un ordre sup�rieur ou r�v�l� quelconque. Les exigences morales ne sont pas des sources directes et positives de prescriptions ou d'obligations, mais elles repr�sentent un cadre � l'aune duquel sont scrut�es et interpell�es les techniques et les r�gles d'ing�nierie conventionnelle et consensuelle. Dans les grandes causes de l'humanit�, les exigences du droit positif et de l'�thique font un et les armes nucl�aires de par leurs effets destructeurs en sont. Dans ces conditions, l'illic�it� rel�ve-t-elle de l'opinio juris ? A cette question, la Cour donne une r�ponse que d'aucuns consid�reraient dubitative alors qu'une r�ponse affirmative, � mon avis, ne fait pas de doute et pr�vaut.
Traditionnellement, en mati�re de recherche de l'opinio juris, lorsqu'il s'agit d'examiner les relations entre le fait et le droit, le fait pr�c�de le droit : de l'analyse des faits se d�termine l'application de la r�gle de droit. Mais peut-il en �tre de m�me dans la pr�sente proc�dure consultative : en effet il est demand� � la Cour de remonter aux principes premiers qui fondent la r�gle normative (voir IIe Partie, infra) avant de dire si l'interpr�tation combin�e des r�gles pertinentes aboutit � la lic�it� ou non de l'emploi ou de la menace de l'emploi des armes nucl�aires. En d'autres termes, la Cour se trouve face � une hypoth�se o� la r�gle de droit semble pr�c�der le fait. La Cour se montre, � juste titre, tr�s rigoureuse et tr�s exigeante lorsqu'elle entend sanctionner la consolidation juridique d'une pratique au titre de l'opinio juris. Mais la r�f�rence de plus en plus fr�quente, que fait la Cour, aux principes �nonc�s dans la Charte, aux r�solutions et actes des organisations internationales, n'est-elle pas l'indice d'une solution de continuit� ? La reconnaissance de la nature coutumi�re des principes �nonc�s au paragraphe 4 de l'article 2 de la Charte, dans l'affaire des Activit�s militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci constitue, en effet, une rupture significative avec la pratique ant�rieure. La proclamation r�p�t�e de principes, consid�r�s jusque-l� comme seulement moraux mais d'une importance telle que le caract�re irr�versible de leur acceptation appara�t d�finitif, n'est-elle pas constitutive de l'av�nement d'une pratique constante et uniforme ? C'est sur le fondement de ces consid�rations concr�tes que s'est effectu�e l'incorporation en droit coutumier de principes aussi importants que celui de l'interdiction du g�nocide, du droit � la d�colonisation, de la prohibition du recours � la force, de la th�orie des comp�tences implicites. En la pr�sente esp�ce, la conviction affirm�e de mani�re constante, jamais d�mentie dans les faits en son principe, repr�sente l'indice de l'incorporation en droit coutumier du principe de l'illic�it� de l'emploi ou de la menace d'emploi des armes nucl�aires.
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Le second alin�a du m�me paragraphe E peut amener � se demander si la Cour n'a pas tent� d'esquiver une r�ponse claire � la question fondamentale que lui a adress�e l'Assembl�e g�n�rale. Une partie importante des d�veloppements consacr�s � la motivation de l'avis vise � �tablir que le droit international n'interdirait pas l'emploi ou la menace d'utilisation des armes nucl�aires. Le probl�me, d�s lors, se pose de savoir si dans le traitement de la requ�te de l'Assembl�e g�n�rale, la Cour ne s'est pas fond�e sur un postulat : l'�galit� de traitement � r�server tant au principe de la lic�it� qu'� celui de l'illic�it�. Cette difficult�, � mon avis, am�ne � examiner successivement l'objet essentiel de la question pos�e puis l'objet du second alin�a du paragraphe E.
Le sens naturel des mots utilis�s dans la r�solution de l'Assembl�e g�n�rale d�finit l'objet m�me de la question : le droit international autorise-t-il l'emploi ou la menace d'emploi des armes nucl�aires en toute circonstance. En parlant simultan�ment et surtout sur le m�me plan �de la lic�it� ou de l'illic�it��, l'avis r�pond-il fid�lement � la question pos�e ?
A mon avis, la structure de la question impliquait une analyse d'ensemble du droit r�gissant les armes nucl�aires dans le cadre des limites formul�es par l'objet de la question.
La structure de la question de l'Assembl�e g�n�rale a mis mal � l'aise plusieurs d�l�gations en raison d'une part de son caract�re in�dit et d'autre part de la port�e de la premi�re partie du dispositif de l'avis.En premier lieu, le caract�re juridique de la question justifie amplement la suite positive que la Cour a r�serv�e � la requ�te de l'Assembl�e g�n�rale. Mais la r�ponse judiciaire de la Cour appara�t �nigmatique voire incoh�rente si au pr�alable la Cour n'en donne pas la clef de lecture. L'avis aurait d� d�velopper le sens de l'interpr�tation qu'elle a implicitement retenue de la notion de �question juridique�. Les travaux pr�paratoires de la conf�rence de San Francisco sont discrets sur les tentatives de d�finition de cette notion. Peut-on consid�rer que sa signification rel�verait des donn�es imm�diates � la conscience ou bien envisager ce silence comme l'expression du malaise du juriste lorsqu'il doit envisager en soi la notion de �question�.
Dans l'histoire de la juridiction universelle, le contexte de la pr�sente proc�dure consultative est unique. La requ�te de l'Assembl�e g�n�rale est d�pourvue de tout lien de connexit� quelconque avec un diff�rend international ou avec un diff�rend n� d'une divergence d'interpr�tation portant sur une r�gle �crite et d�termin�e. La mission de la Cour est en effet complexe dans la pr�sente esp�ce. La conclusion finale, ou pour reprendre le langage th��tral, le d�nouement, consiste pour elle � se prononcer sur la conformit� ou non d'un acte, d'une d�cision, d'un fait, � une r�gle normative sup�rieure; mais pour ce faire, la Cour doit, au pr�alable, constater l'existence ou l'absence de prescriptions � caract�re g�n�ral et objectif (paragraphes A et B) d'un c�t� et justifier la nature juridique des principes ainsi identifi�s et �nonc�s. En d'autres termes, pour parodier Levi Strauss, l'Assembl�e g�n�rale demande � la Cour de s'interroger sur des questions que d'aucuns ne se posent pas. La difficult� inh�rente � ce type de question porte sur l'�tendue de la r�ponse que la Cour souhaite fournir tant dans le motif que dans le dispositif (voir par. 104). Dans le pr�sent cas, ainsi qu'il a �t� �voqu� plus haut, un traitement �galitaire a �t� r�serv� par la Cour aux diff�rents aspects du probl�me de la lic�it� et de l'illic�it�, avec une attention particuli�re � l'�gard de la question de l'absence d'interdiction de l'emploi.
Litteris verbis, la r�solution 49/75 ne demande pas un avis juridique sur l'illic�it� ou l'interdiction de l'utilisation ou de la menace de l'emploi des armes nucl�aires. L'Assembl�e g�n�rale invite la Cour � remonter jusqu'aux principes premiers et aux propositions les plus g�n�rales qui expliquent ou peuvent remettre en cause l'interpr�tation selon laquelle en l'absence de r�gles accept�es comme telles et interdisant de tels actes, la libert� discr�tionnaire serait la norme. Les critiques portant sur la structure de la question n'ont �videmment pas manqu� d'�tre soulev�es. L'analyse des arguments d�velopp�s pour soutenir l'id�e selon laquelle la question serait mal pos�e, se fonde sur deux raisons principales : tout d'abord le caract�re �vident ou absurde de la question car la r�ponse ne fait pas de doute : aucune r�gle n'autorise en droit international l'utilisation ou la menace de l'emploi des armes nucl�aires; ensuite une telle question, que ces critiques consid�rent comme apparemment valide, risquerait d'aboutir � des conclusions inadmissibles compte tenu de la nature judiciaire de la Cour. En jugeant opportun d'une part de donner suite � la demande d'avis de l'Assembl�e g�n�rale (derni�re partie du dispositif) et d'autre part de ne pas reformuler les termes de la question (voir paragraphe 20), nonobstant la l�g�re diff�rence entre les versions anglaise et fran�aise du texte, la Cour a rejet� le sophisme de la peur de l'innovation. Une telle question ne constitue ni une remise en cause ni une demande de modification du droit positif; il n'est pas non plus demand� � la Cour de se d�partir de sa fonction judiciaire car :�La Cour, en tant qu'organe judiciaire international ... est ... cens�e constater le droit international, et dans une affaire relevant de l'article 53 du Statut comme dans toute autre, est donc tenue de prendre en consid�ration de sa propre initiative toutes les r�gles de droit international qui seraient pertinentes pour le r�glement du diff�rend. La Cour ayant pour fonction de d�terminer et d'appliquer le droit dans les circonstances de chaque esp�ce, la charge d'�tablir ou de prouver les r�gles de droit ... ressortit au domaine de la connaissance judiciaire de la Cour.� (C.I.J. Recueil 1974, p. 9, par. 17, p. 181, par. 18.)
Ces consid�rations permettent de mieux comprendre la signification de la notion de question juridique ainsi que la m�thode observ�e par la Cour pour r�pondre � la question de l'Assembl�e g�n�rale. La question, en effet, ne se r�duit pas � une demande ou � une interrogation adress�e � la Cour et dont la r�ponse se limiterait � une alternative.
En envisageant de mani�re exhaustive tous les aspects du probl�me, l'avis donne � la question juridique une large dimension. Une question repr�sente un sujet, une mati�re sur lesquels la connaissance de la r�gle pertinente manque de certitude. L'incertitude r�sulte du foisonnement inflationniste de propositions contradictoires ayant un rapport avec le sujet soumis � la Cour. La Cour est alors invit�e � y mettre de l'ordre en identifiant les propositions rev�tues de la sanction de la normativit� juridique et en expliquant par rapport � l'opinio juris le statut normatif de telle ou telle autre proposition. Il est �vident que la r�ponse � la consultation ne peut �viter une proposition � caract�re g�n�ral.
En second lieu, la r�ponse favorable � la demande d'avis de l'Assembl�e g�n�rale, objet de la premi�re partie du dispositif, confirme l'interpr�tation lib�rale que la Cour donne du droit d'acc�s des institutions internationales autoris�es � la proc�dure consultative. Le cas de la demande d'avis introduite par l'Organisation mondiale de la Sant� restera, selon toute vraisemblance, singulier, sinon unique. Intrins�quement, l'objet de la r�solution 46/40 de l'OMS ne pouvait donner lieu � critique, chaque institution �tant juge de sa propre comp�tence. Mais lorsque la question �tablit un lien de conditionnalit� entre la r�ponse, alors �ventuelle, de la Cour, et l'exercice des fonctions de pr�vention des soins de sant� primaires, l'institution sp�cialis�e a substitu� un lien de conditionnalit� au lien de connexit� vis� par la Charte, le Statut et les actes pertinents de l'Organisation mondiale de la Sant�. Le caract�re d�tachable de l'objet de la question par rapport aux fonctions de l'Organisation n'avait pas permis � la Cour, au regard des r�gles de sa propre comp�tence, d'exercer sa fonction consultative. Cette r�f�rence � l'avis de ce m�me jour n'est pas sans int�r�t; il est �vident que la m�me majorit� d'Etats a voulu obtenir de l'Assembl�e g�n�rale la confirmation d'une demande d'avis consultatif qui recelait des vices de nature � justifier une absence de r�ponse de la Cour. En visant la demande de l'OMS, l'Assembl�e g�n�rale a raviv� le souvenir de l'article 14 du Pacte de la Soci�t� des Nations. En l'absence d'une jonction de d�cisions compte tenu du traitement individualis� de chaque requ�te, la Cour a confirm� l'�tendue importante du champ possible de demande d'avis consultatif que la Cour reconna�t � l'Assembl�e g�n�rale. N�anmoins, les limites du domaine d'acc�s � la proc�dure consultative sont constitu�es par la nature juridique de l'objet de la question pos�e. En revanche, n'est pas affect�e la jurisprudence bien �tablie selon laquelle repr�sente une question politique une requ�te tendant � obtenir par la voie consultative la modification du droit positif.
Les conditions dans lesquelles la Cour s'est acquitt�e de sa mission l'exposent aux critiques que les professionnels du droit judiciaire ne manqueront pas de formuler � l'encontre de l'ensemble du second alin�a de la partie dispositive de l'avis. La r�ponse judiciaire, stricto sensu, se trouve au paragraphe E du second alin�a; en effet, l'objet de celui-ci est constitu� par la d�claration de conformit� ou de non-conformit� � une r�gle pr��tablie. Autour de cette conclusion judiciaire gravitent cependant un certain nombre de propositions dont l'objet est le rappel de justifications ou de p�titions de principe conduisant � la conclusion v�ritable. Cette structure en circumduction de la partie dispositive combin�e avec la r�daction du paragraphe E am�ne � poser le probl�me de la consistance v�ritable de la conclusion judiciaire de l'avis de la Cour. Il est regrettable que les difficult�s inh�rentes � la mati�re m�me des armes nucl�aires n'aient pas �t� mises � profit par la Cour pour assurer de mani�re plus nette l'accomplissement de sa fonction judiciaire en affirmant plus nettement le principe de l'illic�it� gr�ce � la division en deux paragraphes distincts des deux alin�as du paragraphe E. Une lecture rapide de l'ensemble du texte de l'avis (motifs et dispositifs) peut laisser l'image d'une Cour qui s'�rige en service de consultation juridique. Or, il n'a pas �t� demand� � la Cour d'effectuer des analyses juridiques d'une question dont l'utilisation serait laiss�e � la discr�tion des uns et des autres. L'exercice de la fonction consultative impose � la Cour la mission de dire le droit sur la question pos�e par l'auteur de la requ�te; le caract�re facultatif attach� � la port�e normative d'un avis n'a pas pour autant pour cons�quence la d�naturation de la fonction judiciaire de la Cour. Son �dictum� constitue l'interpr�tation de la norme de droit et en violer le dispositif est constitutif de manquement � l'obligation de respecter le droit. Toujours est-il qu'� la diff�rence d'une proc�dure contentieuse portant sur un diff�rend relatif � des droits subjectifs, l'�nonc� du droit dans la proc�dure consultative peut ne pas n�cessairement se limiter � l'alternative du permis/d�fendu; le droit positif tout en �tant complexe doit �tre clair dans son �nonc�, qualit� qu'il faut d�celer dans le second alin�a du paragraphe E.
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Le second alin�a du paragraphe E pose, � mon avis, des difficult�s d'interpr�tation compte tenu du probl�me de sa coh�rence intrins�que par rapport aux r�gles m�mes du droit des conflits arm�s bien qu'il faille insister sur sa dimension positive : le principe de la soumission � la r�gle de droit de l'exercice de la l�gitime d�fense.
L'alin�a E traite du droit des conflits arm�s et du droit humanitaire, deuxi�me branche du droit applicable � l'emploi ou � la menace d'emploi des armes nucl�aires (voir paragraphe 34). Le droit des conflits arm�s rel�ve du droit �crit, tandis que le principe dit de �de Martens� y accomplit une fonction r�siduelle.
Deux cons�quences en d�coulent : la premi�re, ce droit des conflits arm�s ne saurait �tre interpr�t� comme comportant des lacunes de nature � justifier une attitude de r�serve ou au moins dubitative; la seconde, l'emploi des armes nucl�aires ne peut pas se situer en-dehors du droit des conflits arm�s. Aucun Etat n'ayant d'ailleurs soutenu le principe d'un r�gime de non-droit, l'utilisation de ces armes doit �tre conforme, au regard du droit, aux r�gles qui r�gissent ces conflits. Dans ces conditions, sur une question aussi importante, il ne peut y avoir de doute sur la validit� du principe d'illic�it� dans le droit des conflits arm�s.En envisageant maintenant le fond du droit des conflits arm�s, le paragraphe E du dispositif, en son second alin�a, introduit une possibilit� d'exception aux r�gles du droit des conflits arm�s en invoquant une notion jusque-l� inconnue de cette branche du droit international : la �circonstance extr�me de l�gitime d�fense dans laquelle la survie m�me d'un Etat serait en cause�. Deux critiques ne peuvent manquer d'�tre soulev�es. En premier lieu, la Cour fait un amalgame entre les r�gles du droit international et celles de la Charte des Nations Unies d'une part, et le droit des conflits arm�s et sp�cialement des r�gles du droit humanitaire d'autre part; alors que le paragraphe E ne traite que du droit des conflits arm�s, le droit de la l�gitime d�fense rel�ve du paragraphe C. La rigueur et la clart� imposaient, � d�faut d'un paragraphe Ebis autonome par rapport au paragraphe E, le rattachement de la notion de �circonstance extr�me de l�gitime d�fense� au probl�me plus g�n�ral de la l�gitime d�fense, objet du paragraphe C. Le paragraphe C couvre l'ensemble des hypoth�ses du droit de l'emploi de la force par r�f�rence aux dispositions de la Charte (articles 2 et 4 et article 51). A priori, rien n'interdit une interpr�tation faisant pr�valoir les r�gles de la l�gitime d�fense, y compris nucl�aire, sur les r�gles du droit humanitaire, difficult� soulevant en cons�quence la seconde critique. En second lieu, la critique porte sur l'acception de ce concept de �circonstance extr�me de l�gitime d�fense mettant en cause la survie m�me de l'Etat�. Sans aucun doute, sa signification rel�ve de l'expression usuelle, mais cette observation n'est pas suffisante pour servir � la qualification juridique.
La principale difficult� li�e � l'interpr�tation de l'alin�a 2 du paragraphe E tient � la nature v�ritable de l'exception de �l'extr�me l�gitime d�fense� � l'application du droit humanitaire et de celui des conflits arm�s. On ne voit ni dans la jurisprudence de la Cour ou de toute autre juridiction, ni dans la doctrine, aucune autorit� qui vienne confirmer l'existence d'une distinction entre le cas g�n�ral d'application des r�gles du droit des conflits arm�s et le cas exceptionnel affranchissant une partie bellig�rante du respect des obligations li�es aux r�gles du droit des conflits arm�s.
Si une telle r�gle doit exister, elle ne peut �tre d�duite que de l'intention des Etats auteurs et parties � ces instruments. A plusieurs reprises a �t� affirm� le fait que n'�tait pas d�lib�r�ment envisag� le cas des armes nucl�aires lors des n�gociations et de la conclusion des grandes conventions du droit des conflits arm�s. Il est, dans ces conditions, difficile d'entrevoir comment ces pl�nipotentiaires pouvaient envisager des exceptions de cette importance aux principes r�gissant le droit des conflits arm�s. Ces principes avaient vocation � s'appliquer dans tous les cas de conflits sans consid�ration particuli�re du statut des parties en cause, qu'elles soient victimes ou agresseurs. Si une exception avait �t� envisag�e pour �tre autoris�e, les auteurs de ces instruments auraient pu y faire allusion, � savoir par l'insertion des limites ou des exceptions � l'int�grit� de l'application de ces instruments.
La distinction propos�e par la Cour, en fait, ne pourra �tre que difficile � appliquer et � terme ne fera que rendre encore plus complexe un probl�me d�j� d�licat � ma�triser en droit. M. O. Schachter a �tabli un recensement des hypoth�ses dans lesquelles en dehors de toute agression, un Etat a r�clam� le b�n�fice du privil�ge de la l�gitime d�fense. Il s'agit de :
�1. The use of force to rescue political hostages believed to face imminent danger of death or injury;
2. the use of force against officials or installations in a foreign state believed to support terrorist acts directed against nationals of the state claiming the right of defense;
3. the use of force against troops, planes, vessels or installations believed to threaten imminent attack by a state with declared hostile intent;
4. the use of retaliatory force against a government or military force so as to deter renewed attacks on the state taking such action;
5. the use of force against a government that has provided arms or technical support to insurgents in a third state.
6. the use of force against a government that has allowed its territory to be used by military forces of a third state considered to be a threat to the state claiming self-defense;
7. the use of force in the name of collective defense (or counter intervention) against a government imposed by foreign forces and faced with large-scale military resistance by many of its people.� (O. Schachter, �Self-defense over the rule of law�, AJIL, 1989, p. 271.)
La question se pose de savoir � quel type d'hypoth�se peut se rattacher le cas de l'extr�me l�gitime d�fense mettant en cause la survie m�me de l'Etat, pouvant justifier le recours � l'arme supr�me et la paralysie de l'application des r�gles de droit humanitaire et applicables dans les conflits arm�s. A cette question, une r�ponse n�gative s'impose : l'obligation qu'a chaque partie bellig�rante de respecter les r�gles du droit humanitaire applicables dans les conflits arm�s n'est nullement limit�e au cas de l�gitime d�fense; l'obligation existe ind�pendamment de la qualit� d'agresseur ou de victime. Par ailleurs, aucune preuve attestant l'existence d'une �arme nucl�aire propre� n'a �t� pr�sent�e devant la Cour, les Etats se contentant d'affirmer qu'il y avait effectivement probl�me de compatibilit� entre la lic�it� de l'emploi des armes nucl�aires et les r�gles du droit humanitaire. Ces critiques, � mon avis, privent de fondements logique et juridique l'exception de �l�gitime d�fense extr�me�.
Le respect que je porte � la Cour m'am�ne cependant � reconna�tre que l'organe judiciaire principal des Nations Unies n'ignorait pas ces critiques ainsi que les griefs que ne manqueront pas de formuler les professionnels du monde juridique et judiciaire. Toujours est-il, qu'� mon avis, l'�troite inter-relation qui existe entre tous les �l�ments de la pr�sente d�cision implique une lecture de ce second alin�a du paragraphe E � la lumi�re du paragraphe C du dispositif. Force est alors de constater qu'en derni�re analyse, la Cour affirme que l'exercice de la l�gitime d�fense ne peut �tre envisag� en dehors de la r�gle de droit. Les paragraphes C et E d�finissent les contraintes juridiques pr�alables � l'exercice de ce droit dans des conditions telles, au regard des paragraphes C, D, E, que la lic�it� de sa mise en oeuvre est plus qu'improbable dans les faits. L'�l�ment le plus important, cependant, r�side dans l'am�nagement des garanties juridiques. Le paragraphe E laisse ouverte dans ces circonstances extr�mes, la question de la lic�it� ou de l'illic�it�; il �carte ainsi la possibilit� de cr�ation de blocs pr�d�finis ou pr�d�termin�s de lic�it� ou d'illic�it�. Une r�ponse ne peut �tre envisag�e qu'in concreto � la lumi�re des conditions des paragraphes C et D pr�c�dents. Cette conclusion m�rite d'�tre soulign�e car si la Cour n'avait envisag� qu'une seule branche de l'alternative, la solution de la lic�it� indirecte, le second alin�a aurait r�duit � n�ant l'objet du premier. Le maintien des deux branches de la question ouvre la voie � un d�bat sur l'illic�it� et la lic�it� au regard du droit international, ainsi que le Tribunal de Nuremberg l'a d�j� affirm� :
�Whether action taken under the claim of self defense was in fact aggressive or defensive must ultimately be subject to investigation or adjudication if international law is ever to be enforced.� (O. Schachter, ibid., p. 262.)
Cette construction compliqu�e limite en d�finitive l'exercice unilat�ral de la l�gitime d�fense. De surcro�t, en r�servant sa r�ponse d�finitive, donc de principe, la Cour s'am�nage un domaine de comp�tence possible jusque l� inconcevable � cause du jeu du m�canisme combin� de la qualification unilat�rale et du droit de veto. L'acuit� des termes de la probl�matique n'a pas, pour autant, amen� la Cour jusqu'� accepter de consacrer la primaut� des exigences de la survie de l'Etat sur l'obligation de respecter les r�gles du droit international humanitaire applicables dans les conflits arm�s
En conclusion, si les deux alin�as du paragraphe E avaient fait l'objet de paragraphes distincts, j'aurais vot� sans h�sitation en faveur du premier alin�a et me serais abstenu, si les dispositions du Statut et du R�glement le permettaient, sur le second alin�a. La jonction de ces deux propositions m'amenait en conscience � voter en faveur de l'ensemble car l'essentiel du droit est sauf, et parce que la prohibition des armes nucl�aires rel�ve de la responsabilit� de tous et de tout un chacun, la Cour ayant apport� sa modeste contribution en interpellant chaque sujet et acteur de la vie internationale sur la base du droit. Je forme le souhait que jamais une juridiction n'ait � devoir statuer dans les termes du second alin�a du paragraphe E.
(Sign�) Raymond RANJEVA.__________