OPINION INDIVIDUELLE DE M. GUILLAUME

1. L'avis consultatif donn� par la Cour dans la pr�sente affaire a fait l'objet de s�rieuses r�serves de la part de nombre de mes coll�gues et sera probablement accueilli par un concert de critiques. Je partage certaines de ces r�serves, mais ne me joindrai pas � ce concert.

Certes l'avis souffre de nombreuses imperfections. Il traite de mani�re trop rapide de questions complexes qui auraient d� faire l'objet de d�veloppements plus complets et plus �quilibr�s, en ce qui concerne par exemple le droit de l'environnement, le droit des repr�sailles, le droit humanitaire ou celui de la neutralit�. Dans ces divers domaines, la Cour, en recherchant quelle �tait la coutume en vigueur, n'a, quoiqu'elle en dise, gu�re tenu compte de la pratique et de l'opinio juris des Etats et s'est trop souvent laiss�e guider par des consid�rations qui rel�vent plus du droit naturel que du droit positif, de la lex ferenda que de la lex lata. Elle a en outre accord� une port�e excessive aux r�solutions de l'Assembl�e g�n�rale des Nations Unies. Cette confusion, aggrav�e par le paragraphe 104 de l'avis, n'a pas �t� sans cons�quence sur les formulations retenues dans le dispositif. Bien plus, ce dernier, tout en statuant ultra petita en ce qui concerne le d�sarmement nucl�aire, ne r�pond sur certains points que de mani�re implicite � la question pos�e. Il serait ais� en pareilles circonstances d'accabler la Cour. Je ne le ferai pas, car cette situation peu satisfaisante trouve son origine profonde moins dans les errements du juge que dans le droit applicable.

2. La Cour aurait pu songer dans ces conditions � ne pas donner suite � la demande d'avis dont elle �tait saisie. Cette solution aurait trouv� quelque justification dans les circonstances m�mes de la saisine. En effet, l'avis sollicit� par l'Assembl�e g�n�rale des Nations Unies (comme d'ailleurs celui demand� par l'Assembl�e mondiale de la Sant�) a trouv� son origine dans l'action men�e par une Association d�nomm�e "International Association of lawyers against nuclear arms" (IALANA) qui, de concert avec divers autres groupements, a lanc� en 1992 un projet intitul� "World Court Project" afin de faire proclamer par la Cour l'illic�it� de la menace ou de l'emploi des armes nucl�aires. Ces associations ont fait preuve d'une intense activit� en vue de faire voter les r�solutions saisissant la Cour et de provoquer l'intervention devant cette derni�re d'Etats hostiles aux armes nucl�aires. Bien plus, la Cour et les juges ont re�u des milliers de lettres inspir�es par ces groupements et faisant appel tant � leur conscience qu'� la conscience publique.

Je suis certain que les pressions ainsi exerc�es ont �t� sans influence sur les d�lib�rations de la Cour, mais je me suis interrog� sur la question de savoir si, dans ces conditions, on pouvait encore regarder les demandes d'avis comme �manant des Assembl�es qui les avaient adopt�es, ou si, appliquant la th�orie de l'apparence, la Cour ne devait pas les �carter comme irrecevables. J'ose cependant esp�rer que les gouvernements et les institutions intergouvernementales conservent encore une autonomie de d�cision suffisante par rapport aux puissants groupes de pression qui les investissent aujourd'hui avec le concours des moyens de communication de masse. Je constate en outre qu'aucun des Etats qui s'est pr�sent� devant la Cour n'a soulev� une telle exception. Dans ces conditions, je n'ai pas cru devoir la retenir d'office.

3. Au fond, je partage l'opinion de la Cour telle qu'exprim�e au paragraphe 2 B du dispositif, selon laquelle il n'existe ni en droit coutumier, ni en droit conventionnel, d'interdiction compl�te et universelle de recours aux armes nucl�aires en tant que telles. Par contre, je comprends mal qu'au paragraphe 2 A du m�me dispositif, la Cour ait cru n�cessaire de pr�ciser que "ni le droit international coutumier, ni le droit international conventionnel n'autorisent sp�cifiquement la menace ou l'emploi d'armes nucl�aires". Cette constatation n'est pas en soi inexacte, mais elle ne pr�sente aucun int�r�t pour l'Assembl�e g�n�rale des Nations Unies puisqu'il r�sulte de l'avis m�me de la Cour que "l'illic�it� de l'emploi de certaines armes en tant que telles ne r�sulte pas d'une absence d'autorisation, mais se trouve au contraire formul�e en termes de prohibition" (par. 52).

4. En revanche, je souscris enti�rement au paragraphe 2 C du dispositif, car les Etats ne peuvent � l'�vidence recourir aux armes nucl�aires, comme d'ailleurs � toute arme, que dans les conditions fix�es par la Charte des Nations Unies et en particulier par son article 51 relatif au droit de l�gitime d�fense individuel ou collectif. Ils sont en outre tenus de respecter les normes conventionnelles r�gissant sp�cifiquement le recours aux armes nucl�aires telles qu'elles sont r�sum�es aux paragraphes 58 et 59 de l'avis.

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5. L'application du droit coutumier humanitaire aux armes nucl�aires soulevait des questions beaucoup plus d�licates.

Comme la Cour l'a pr�cis�, le droit coutumier concernant la conduite des op�rations militaires r�sulte pour l'essentiel de l'annexe � la convention IV de La Haye du 18 octobre 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre. Compte tenu de la nature et de l'anciennet� de ces dispositions, on pouvait se demander si celles-ci �taient applicables � l'emploi et surtout � la menace d'emploi des armes nucl�aires. Les plus grands doutes me paraissaient permis sur ce dernier point. Mais aucun Etat dot� d'armes nucl�aires n'a contest� devant la Cour qu'il en �tait ainsi et l'immense majorit�, sinon l'unanimit�, des autres Etats en a �t� d'accord. La Cour n'a pu que prendre acte de ce consensus au paragraphe 22 de son avis.

Ces normes coutumi�res ont �t� r�sum�es par la Cour en trois formules au paragraphe 78 de l'avis : les Etats n'ont pas un choix illimit� quant aux armes qu'ils emploient; il ne peuvent utiliser des armes qui sont dans l'incapacit� de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires; il leur est interdit d'user d'armes propres � causer des maux superflus aux combattants.

J'adh�re enti�rement � cette analyse, mais estime que celle-ci aurait d� �tre compl�t�e par le rappel des r�gles concernant les dommages collat�raux que l'attaque d'objectifs militaires l�gitimes peut causer aux populations civiles. Ces r�gles trouvent leur origine dans les articles 23 (g), 25 et 27 de l'annexe � la convention IV de La Haye. Elles firent l'objet de formulations nouvelles dans le projet de convention sur la r�glementation de la guerre a�rienne de 1923 et dans la r�solution adopt�e par l'Assembl�e g�n�rale de la Soci�t� des Nations le 30 septembre 1938. Elles furent explicit�es par le Tribunal militaire am�ricain de Nuremberg dans l'affaire no 47. Elles le furent � nouveau par l'Assembl�e g�n�rale des Nations Unies dans sa r�solution 2444 (XXIII) du 19 d�cembre 1968 concernant le respect des droits de l'homme dans les conflits arm�s, adopt�e � l'unanimit�, selon laquelle :

"Il est interdit de lancer des attaques contre la population civile comme telle; une distinction doit �tre faite en tout temps entre les personnes participant aux hostilit�s et la population civile, de telle sorte que cette derni�re soit �pargn�e dans la mesure du possible."

Elle fut enfin d�velopp�e par l'article 51 du protocole additionnel no 1 de 1977 aux conventions de Gen�ve qui condamne les attaques contre les objectifs militaires dont on peut attendre qu'elles causeront incidemment des dommages "excessifs" � la population civile.

Ainsi le droit coutumier humanitaire comporte une seule interdiction absolue : celle des armes dites "aveugles" qui sont dans l'incapacit� de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires. Mais � l'�vidence les armes nucl�aires n'entrent pas n�cessairement dans cette cat�gorie.

Pour le surplus, ce droit suppose des comparaisons. Les dommages collat�raux caus�s aux populations civiles ne doivent pas �tre "excessifs" par rapport � "l'avantage militaire attendu". Les souffrances caus�es aux combattants ne doivent pas �tre "superflues", c'est-�-dire, pour reprendre l'expression m�me de la Cour, "sup�rieures aux maux in�vitables que suppose la r�alisation d'objectifs militaires l�gitimes" (par. 78).

D�s lors l'arme nucl�aire ne saurait �tre regard�e comme illicite du seul fait des souffrances qu'elle est susceptible de causer. Encore faut-il comparer ces souffrances aux "avantages militaires attendus" ou aux "objectifs militaires" poursuivis.

S'agissant des armes nucl�aires de destruction massive, il est clair cependant que les dommages qu'elles sont susceptibles de causer sont tels que leur utilisation ne saurait �tre envisag�e que dans des cas extr�mes.

6. Le m�me raisonnement vaut en ce qui concerne le droit de la neutralit� car, en de nombreuses occasions, il a �t� soutenu ou reconnu que la lic�it� d'actions men�es par des bellig�rants en territoire neutre d�pendait des "n�cessit�s militaires", ainsi que le regrett� juge Ago le constatait au vu d'une abondante pratique rapport�e dans l'additif � son huiti�me rapport � la Commission du droit international sur la responsabilit� des Etats (par. 50 et note 101).

7. Au total, la Cour aurait donc, � mon sentiment, d� r�pondre sur ce point � la question pos�e en pr�cisant que la menace ou l'emploi d'armes nucl�aires n'est compatible avec le droit applicable dans les conflits arm�s que dans certains cas extr�mes. La Cour a pr�f�r�, au paragraphe 2 E du dispositif, user d'une formule n�gative en pr�cisant que cette menace ou cet emploi �taient "g�n�ralement interdit". Cette formulation manque de pr�cision, mais elle n'en implique pas moins que la menace ou l'emploi d'armes nucl�aires ne sont pas interdits en "toute circonstance" par le droit applicable dans les conflits arm�s, ainsi que la Cour l'a d'ailleurs relev� au paragraphe 95 de l'avis.

8. La Cour a ajout� au paragraphe 2 E que :

"Au vu de l'�tat actuel du droit international, ainsi que des �l�ments de fait dont elle dispose, la Cour ne peut cependant pas conclure de fa�on d�finitive que la menace ou l'emploi d'armes nucl�aires serait licite ou illicite dans une circonstance extr�me de l�gitime d�fense dans laquelle la survie m�me d'un Etat serait en cause."

Cette formulation n'est, l� encore, pas compl�tement satisfaisante et je pense par suite n�cessaire de l'�clairer quelque peu.

Aucun des Etats qui s'est pr�sent� devant la Cour ne s'est interrog� sur les rapports entre le droit de l�gitime d�fense reconnu par l'article 51 de la Charte et les principes et r�gles du droit applicable dans les conflits arm�s. Tous ont raisonn� comme si ces deux types de prescription �taient ind�pendants, en d'autres termes, comme si le jus ad bellum et le jus in bello constituaient deux entit�s n'entretenant aucun rapport l'un avec l'autre. La Cour, dans certaines parties de son avis, a m�me pu para�tre tent�e par une telle construction. Or, on peut se demander s'il en est bien ainsi ou si, au contraire, les r�gles du jus ad bellum ne permettent pas d'�clairer celles du jus in bello.

Le droit de l�gitime d�fense proclam� par la Charte des Nations Unies est qualifi� par celle-ci de droit naturel. L'article 51 de la Charte ajoute qu'aucune disposition de la Charte ne porte atteinte � ce droit. Il en est de m�me a fortiori du droit coutumier ou du droit conventionnel. Cette solution s'explique ais�ment, car tout syst�me de droit, quel qu'il soit, ne saurait priver l'un de ses sujets du droit de d�fendre sa propre existence en assurant la sauvegarde de ses int�r�ts vitaux. D�s lors, le droit international ne peut priver un Etat du droit de recourir � l'arme nucl�aire si ce recours constitue l'ultime moyen par lequel il peut assurer sa survie. En pareille hypoth�se, cet Etat b�n�ficie d'une sorte d'"excuse absolutoire" analogue � celle qui existe dans tous les syst�mes de droit p�nal.

La Cour a bien identifi� ce probl�me lorsqu'au paragraphe 96 de l'avis, elle a pr�cis� qu'elle ne saurait :

"perdre de vue le droit fondamental qu'a tout Etat � la survie, et donc le droit qu'il a de recourir � la l�gitime d�fense, conform�ment � l'article 51 de la Charte, lorsque cette survie est en cause".

Dans cette perspective, elle a rappel� dans ce m�me paragraphe qu'une "partie appr�ciable de la communaut� internationale a adh�r� pendant des ann�es" � "la pratique d�nomm�e 'politique de dissuasion'". Elle a soulign� par ailleurs que les Etats qui ont adh�r� � cette doctrine et � cette pratique

"se sont toujours r�serv�, de concert avec certains autres Etats, le droit d'utiliser ces armes dans l'exercice du droit de l�gitime d�fense contre une agression arm�e mettant en danger leurs int�r�ts vitaux en mati�re de s�curit�" (par. 66).

Elle a, par ailleurs, pris note des

"r�serves que certains Etats dot�s d'armes nucl�aires ont apport�es aux engagements qu'ils ont pris en vertu, notamment, des protocoles aux trait�s de Tlatelolco et de Rarotonga, ainsi que des d�clarations faites par eux dans le cadre de la prorogation du trait� sur la non-prolif�ration des armes nucl�aires, de ne pas recourir � ces armes" (par. 96).

La Cour a enfin observ� que les r�serves ainsi formul�es � ces protocoles et celles contenues dans les d�clarations n'avaient "suscit� aucune objection de la part des parties aux trait�s de Tlatelolco ou de Rarotonga, ou de la part du Conseil de s�curit�" (par. 62). B�en plus, elle a relev� que ce dernier avait pris acte avec satisfaction ou s'�tait f�licit� des d�clarations ainsi faites (par. 45).

9. Dans ces conditions, la Cour aurait d�, � mon opinion, aller jusqu'au bout de son raisonnement et reconna�tre de mani�re explicite la lic�it� de la dissuasion pour la d�fense des int�r�ts vitaux des Etats. Elle ne l'a pas fait explicitement et c'est pourquoi je n'ai pu souscrire au paragraphe 2 E du dispositif. Mais elle l'a fait implicitement et c'est pourquoi j'ai joint au pr�sent avis une opinion individuelle et non une opinion dissidente.

Au paragraphe 2 E du dispositif, la Cour a en effet d�cid� qu'elle ne pouvait dans ces circonstances extr�mes conclure de fa�on d�finitive � la lic�it� ou l'illic�it� des armes nucl�aires. Elle a estim� en d'autres termes qu'en pareilles circonstances le droit ne fournissait aucun guide aux Etats. Mais si le droit est muet en ce cas, les Etats demeurent libres d'agir comme ils l'entendent.

10. Le droit international repose en effet sur le principe de la souverainet� des Etats et proc�de par suite du consentement de ces derniers. En d'autres termes, comme l'a dit excellemment la Cour permanente, "le droit international r�git les rapports entre Etats ind�pendants. Les r�gles de droit liant les Etats proc�dent donc de la volont� de ceux-ci." (Lotus, arr�t no 9, 1927, C.P.J.I. s�rie A, no 10, p. 18.)

La Cour elle-m�me a eu l'occasion de tirer sous diverses formes les cons�quences de ce principe dans l'affaire opposant le Nicaragua aux Etats-Unis. Elle a rappel� que "le principe de souverainet� des Etats permet � chacun d'entre eux de se d�cider librement" pour ce qui est "du choix du syst�me politique, �conomique, social et culturel et de la formulation des relations ext�rieures" (Activit�s militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, C.I.J. Recueil 1986, p. 108). Elle a surtout pr�cis� "qu'il n'existe pas en droit international de r�gles, autres que celles que l'Etat int�ress� peut accepter, par trait� ou autrement, imposant la limitation de niveau d'armement d'un Etat souverain, ce principe �tant valable pour tous les Etats sans distinction" (ibid., p. 135).

11. La pratique constante des Etats est en ce sens pour ce qui est du jus in bello. Tous les trait�s concernant certains types d'armes proc�dent par voie d'interdiction. Ainsi en est-il, par exemple, du trait� visant l'interdiction des armes nucl�aires en Am�rique latine de 1967, de la convention sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication et du stockage des armes bact�riologiques de 1975, de la convention sur l'interdiction ou la limitation de l'emploi de certaines armes classiques qui peuvent �tre consid�r�es comme produisant des effets traumatiques excessifs de 1981, ou de la convention sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l'emploi des armes chimiques et sur leur destruction de 1993. De m�me le projet de convention annex� aux r�solutions de l'Assembl�e g�n�rale des Nations Unies 45/59 et 46/37 a-t-il pour objet, selon son titre m�me, "l'interdiction de l'utilisation des armes nucl�aires".

En outre, on notera que le seul jugement national qui ait eu � se prononcer, � ma connaissance, sur ce point l'a fait dans le m�me sens. En effet, la Cour de district de Tokyo, dans son jugement du 7 d�cembre 1963, a pr�cis� que : "Bien entendu, il est exact que l'emploi d'une arme nucl�aire est licite aussi longtemps que le droit international ne l'interdit pas" (Japanese Annual of International Law, 1964, no 8, p. 235).

Bien plus, et comme il a d�j� �t� rappel�, la Cour elle-m�me a, dans le pr�sent avis, reconnu le caract�re coutumier d'un tel principe en pr�cisant que "l'illic�it� de l'emploi de certaines armes en tant que telles ne r�sulte pas d'une absence d'autorisation, mais se trouve au contraire formul�e en termes de prohibition" (par. 52).

12. Dans ces conditions, il r�sulte implicitement, mais n�cessairement du paragraphe 2 E de l'avis de la Cour que les Etats peuvent recourir � "la menace ou � l'emploi des armes nucl�aires dans une circonstance extr�me de l�gitime d�fense dans laquelle la survie m�me d'un Etat serait en cause". Tel a toujours �t� le fondement des politiques de dissuasion dont la lic�it� est ainsi reconnue.

13. L'arme nucl�aire n'en est pas moins "potentiellement de nature catastrophique" et l'on comprend par suite que la Cour ait �prouv� le besoin de souligner au paragraphe 99 de son avis toute l'importance de l'article VI du trait� sur la non-prolif�ration des armes nucl�aires.

J'approuve enti�rement cette mention et souhaite ardemment que les n�gociations pr�vues par ce texte en ce qui concerne tant le d�sarmement nucl�aire que le d�sarmement conventionnel soient couronn�es de succ�s. J'aurai pr�f�r� toutefois que la Cour se borne � traiter de cette question dans les motifs de son avis. En effet, je crains qu'en adoptant le paragraphe 2 F du dispositif, dans une formulation qui tente de r�sumer les obligations des Etats Parties au trait� sur la non-prolif�ration des armes nucl�aires, sans d'ailleurs y parvenir clairement, la Cour n'ait statu� ultra petita.

14. Pour conclure, je souhaiterai r�affirmer solennellement que le r�le du juge ne consiste pas � se substituer au l�gislateur. Au cours des deux derni�res d�cennies, la communaut� internationale a fait des progr�s sensibles vers l'interdiction des armes nucl�aires. Mais ce processus n'est pas parvenu � son terme et la Cour doit se borner � constater l'�tat du droit sans pouvoir substituer son appr�ciation � la volont� des Etats souverains. C'est la grandeur du juge que de rester dans son r�le en toute humilit�, quels que soient par ailleurs les d�bats int�rieurs qui peuvent �tre les siens au plan religieux, philosophique ou moral.

(Sign�) Gilbert GUILLAUME.

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