INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

D�CLARATION DE M. BEDJAOUI, PR�SIDENT

1. Les d�clarations et autres opinions individuelles ou dissidentes n'ont jamais b�n�fici� de ma part d'une grande faveur. J'y ai donc tr�s rarement recouru. Toutefois, l'adoption par la Cour du paragraphe E du dispositif du pr�sent avis gr�ce � la voix pr�pond�rante dont je dispose en ma qualit� de Pr�sident, conform�ment � l'article 55 du Statut, est en soi un �v�nement suffisamment exceptionnel pour m'inciter � me d�partir de ma r�serve habituelle en la mati�re. Au demeurant, je consid�re le recours � cette d�claration moins comme l'exercice d'une simple facult� que comme l'accomplissement d'un v�ritable devoir et ce, tant en raison de la responsabilit� que j'ai ainsi �t� amen� � assumer dans l'exercice normal de mes fonctions de Pr�sident, que des enjeux du paragraphe susmentionn�.

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2. Avec l'arme nucl�aire, l'humanit� est comme en sursis. Ce terrifiant moyen de destruction massive fait partie, depuis un demi-si�cle, de la condition humaine. L'arme nucl�aire est entr�e dans tous les calculs, dans tous les sc�narios, dans tous les sch�mas. Depuis Hiroshima, un matin du 6 ao�t 1945, la peur est peu � peu devenue la premi�re nature de l'homme. Le parcours terrestre de celui-ci a pris l'aspect de ce que le Coran appelle "un long voyage nocturne", comme un cauchemar dont l'humanit� ne parvient pas, � ce jour, � entrevoir la fin.

3. La Charte de l'Atlantique avait pourtant promis de "d�livrer l'homme de la peur" et celle de San Francisco de "pr�server les g�n�rations futures du fl�au de la guerre". Un long chemin reste encore � parcourir pour exorciser cette nouvelle terreur de l'homme qui l'a fait renouer avec celle de ses anc�tres qui craignaient jadis la chute sur leur t�te d'un ciel d'orage charg� de foudre. Mais la situation de l'homme du XXe si�cle se distingue, � bien des �gards, de celle de son anc�tre: il est arm� de connaissance; il s'expose de son propre fait � l'autodestruction; ses inqui�tudes sont plus fond�es. Pourtant dou� de raison, l'homme n'a jamais �t� aussi d�raisonnable; son destin se brouille; sa conscience s'obscurcit; sa vision se trouble et ses coordonn�es �thiques tombent, comme feuilles mortes, de l'arbre de vie.

4. On reconna�tra toutefois que l'homme a fait quelques efforts pour sortir de sa nuit noire. Ainsi, l'humanit� para�t, aujourd'hui du moins, plus soulag�e que dans les ann�es 80 o� elle se mena�ait elle-m�me de la "guerre des �toiles". Le vent mortel d'une guerre cosmique, totale et hautement sophistiqu�e, qui d�sint�grerait notre plan�te, risquait plus que jamais de souffler sur l'humanit� ces ann�es-l�. Des engins en orbite dans la banlieue de la Terre pouvaient diriger leur gueule d'enfer nucl�aire sur notre globe, pendant que des satellites militaires, de reconnaissance, d'observation, de surveillance ou de communication, pouvaient se multiplier. Le syst�me mortif�re allait se mettre en place. Le "gouvernement universel de la mort", la "thanatocratie", comme l'avait appel�e un sp�cialiste de l'histoire et de la philosophie des sciences, le Fran�ais Michel Serres, se disait pr�t � installer ses batteries � toutes les p�riph�ries de la plan�te. Mais heureusement la d�tente, puis la fin de la guerre froide, mirent un terme � ces pr�paratifs terrifiants.

5. N�anmoins, la prolif�ration du feu nucl�aire n'est pas pour autant ma�tris�e et ce, malgr� l'existence du Trait� de non-prolif�ration. La peur et la folie peuvent encore � tout moment s'enlacer pour ex�cuter une danse macabre finale. L'humanit� est d'autant plus vuln�rable de nos jours, qu'elle est capable de produire des missiles nucl�aires en grande quantit�.

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6. L'homme se fait � lui-m�me un chantage nucl�aire pervers et permanent. Il faut savoir l'en d�livrer. La Cour avait le devoir de prendre sa part, si minime soit-elle, de cette oeuvre salvatrice pour l'humanit�; elle l'a fait en toute conscience et en toute humilit�, compte tenu des limites que lui imposent d'une part son Statut et d'autre part le droit international applicable.

7. Jamais, en effet, la Cour n'aura sans doute autant scrut� les �l�ments les plus complexes d'un probl�me qu'� l'occasion de l'examen de celui des armes nucl�aires. Dans l'�laboration du pr�sent avis, la Cour a �t� guid�e par le sens des responsabilit�s particuli�res qui sont les siennes et par sa volont� de dire le droit tel qu'il est, en ne cherchant ni � le noircir, ni � l'embellir. Elle a entendu �viter toute tentation de le cr�er et elle n'est assur�ment pas sortie de son r�le en pressant les Etats de l�gif�rer au plus vite pour parachever l'oeuvre entreprise par eux jusqu'ici.

8. Cette tr�s importante question des armes nucl�aires s'est malheureusement r�v�l�e �tre un domaine o� la Cour a d� constater qu'il n'existe pas de r�ponse imm�diate et claire � la question qui lui �tait pos�e. Il faut esp�rer que la communaut� internationale saura rendre justice � la Cour d'avoir rempli sa mission ‹ m�me si sa r�ponse peut para�tre insatisfaisante ‹ et qu'elle s'attache au plus vite � corriger les imperfections d'un droit international qui n'est en d�finitive que la cr�ation des Etats eux-m�mes. Ces imperfections, la Cour aura eu au moins le m�rite de les signaler et d'appeler la soci�t� internationale � y rem�dier.

9. Comme son avis consultatif l'atteste, la Cour n'a � aucun moment perdu de vue que l'arme nucl�aire constitue un moyen potentiel de destruction de l'humanit� tout enti�re. Pas un instant, elle n'a omis de prendre en compte cet enjeu �minemment vital pour la survie de l'humanit�. Le drame de conscience auquel les uns et les autres ont �t� confront�s se refl�te � bien des �gards dans le pr�sent avis. Mais la Cour ne pouvait � l'�vidence pas aller au-del� de ce que dit le droit. Elle ne pouvait pas dire ce que celui-ci ne dit pas.

10. Au terme de son avis, la Cour s'est ainsi born�e � un constat, tout en se trouvant dans l'incapacit� d'aller au-del�. Certains ne manqueront pas d'interpr�ter le paragraphe E du dispositif comme envisageant la possibilit� pour les Etats de recourir � l'arme nucl�aire dans des circonstances exceptionnelles. Pour ma part, et eu �gard � ce qui pr�c�de, je me sens en conscience oblig� de faire une lecture diff�rente de ce paragraphe, qui m'a permis d'apporter mon soutien � ce texte. Je m'en explique ci-apr�s.

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11. Je ne saurais assez insister sur le fait que l'incapacit� de la Cour de d�passer le constat auquel elle est parvenue ne peut en aucune mani�re �tre interpr�t�e comme une porte entrouverte par celle-ci � la reconnaissance de la lic�it� de la menace ou de l'emploi d'armes nucl�aires.

12. La jurisprudence de l'affaire du Lotus, que certains ne manqueront pas de ressusciter, m�rite d'�tre tr�s fortement relativis�e dans le contexte particulier de la question faisant l'objet du pr�sent avis consultatif. On exag�rerait l'importance et on d�formerait la port�e de cette d�cision de la Cour permanente si on l'isolait du contexte particulier, � la fois judiciaire et temporel, dans lequel elle est intervenue. La d�cision en question exprimait sans aucun doute l'air du temps, celui d'une soci�t� internationale encore tr�s peu institutionnalis�e et r�gie par un droit international de stricte coexistence, lui-m�me reflet de la vigueur du principe de la souverainet� de l'Etat.

13. Il est � peine besoin de souligner que la physionomie de la soci�t� internationale contemporaine est sensiblement diff�rente. En d�pit de la perc�e encore limit�e du "supra- nationalisme", on ne saurait nier les progr�s enregistr�s au niveau de l'institutionnalisation, voire de l'int�gration et de la "mondialisation", de la soci�t� internationale. On en verra pour preuve la multiplication des organisations internationales, la substitution progressive d'un droit international de coop�ration au droit international classique de la coexistence, l'�mergence du concept de "communaut� internationale" et les tentatives parfois couronn�es de succ�s de subjectivisation de cette derni�re. De tout cela, on peut trouver le t�moignage dans la place que le droit international accorde d�sormais � des concepts tels que celui d'obligations erga omnes, de r�gles de jus cogens ou de patrimoine commun de l'humanit�. A l'approche r�solument positiviste, volontariste du droit international qui pr�valait encore au d�but du si�cle - et � laquelle la Cour permanente n'a d'ailleurs pas manqu� d'apporter son soutien dans l'arr�t susmentionn� [�Le droit international r�git les rapports entre des Etats ind�pendants. Les r�gles de droit liant les Etats proc�dent donc de la volont� de ceux-ci, volont� manifest�e dans des conventions ou dans des usages accept�s g�n�ralement comme consacrant des principes de droit et �tablis en vue de r�gler la co-existence de ces communaut�s ind�pendantes ou en vue de la poursuite de buts communs.� (Affaire du � Lotus �, arr�t no 9, 1927, C.P.J.I. s�rie A no 10, p. 18.)]  - s'est substitu�e une conception objective du droit international, ce dernier se voulant plus volontiers le reflet d'un �tat de conscience juridique collective et une r�ponse aux n�cessit�s sociales des Etats organis�s en communaut�. A l'�volution de la soci�t� internationale elle-m�me, il convient d'ajouter les progr�s enregistr�s dans le domaine technologique, qui rendent d�sormais possible une �radication totale et pratiquement instantan�e du genre humain.

14. Par ailleurs, au del� des �l�ments de temps et de contexte, tout distingue la d�cision de la Cour permanente de l'avis de la pr�sente Cour: la nature du probl�me pos�, les enjeux du prononc� et la philosophie sous-jacente aux conclusions retenues. En 1927, la Cour permanente, dans le cadre de l'examen d'une question d'importance beaucoup plus modeste, �tait en effet arriv�e � la conclusion qu'un comportement non express�ment interdit par le droit international se trouve autoris� de ce seul fait.

[� La Cour doit donc, en tout �tat de cause, examiner s'il existe, oui ou non, une r�gle de droit international limitant la libert� des Etats d'�tendre la juridiction p�nale de leurs tribunaux � une situation r�unissant les circonstances du cas d'esp�ce � (ibid., p. 21);

et la Cour de conclure:

� Il y a donc lieu de constater qu'aucun principe de droit international, dans le sens de l'article 15 de la Convention de Lausanne du 24 juillet 1923, ne s'oppose � l'exercice des poursuites p�nales dont il s'agit. En cons�quence, la Turquie, en intentant, en vertu de la libert� que le droit international laisse � tout Etat souverain, les poursuites p�nales en question, n'a pu, en l'absence de pareils principes, agir en contradiction des principes du droit international aux termes du compromis. � (Ibid., p. 31)]

Dans le pr�sent avis, au contraire, la Cour ne conclut ni � la lic�it� ni � l'illic�it� de la menace ou de l'emploi de l'arme nucl�aire; des incertitudes quant au droit et aux faits, elle n'inf�re aucune libert� en la mati�re. Elle ne sugg�re pas davantage qu'une telle licence pourrait de quelque mani�re que ce soit en �tre d�duite. Alors que la Cour permanente avait actionn� le seul feu vert de l'autorisation, n'ayant trouv� dans le droit international aucune raison d'actionner le feu rouge de l'interdiction, la Cour actuelle ne s'estime en mesure de n'actionner ni l'un ni l'autre de ces signaux.

15. Ainsi, la Cour, dans le pr�sent avis, fait preuve de beaucoup plus de circonspection que sa devanci�re dans l'affaire du Lotus, quand elle affirme aujourd'hui que ce qui n'est pas express�ment prohib� par le droit international n'est pas pour autant autoris�.

16. Tout en ne se pronon�ant ni pour la lic�it� de la menace ou de l'emploi de l'arme nucl�aire, ni pour leur illic�it�, la Cour prend acte, dans son avis, de l'existence d'un processus tr�s avanc� de mutation du droit international en la mati�re, ou, en d'autres termes, d'une tendance actuelle � la substitution d'une norme de droit international � une autre, la premi�re n'existant pas encore et la seconde n'existant d�j� plus. Encore une fois, si la Cour, en tant qu'organe judiciaire, a estim� ne pas pouvoir aller au-del� d'un tel constat, les Etats ne sauraient y voir, � mon avis, une quelconque autorisation d'agir � leur guise.

17. La Cour est �videmment consciente du caract�re � premi�re vue insatisfaisant de sa r�ponse � l'Assembl�e g�n�rale. Cependant, si la Cour peut laisser l'impression � certains qu'elle s'est arr�t�e � mi-chemin de la t�che qui lui a �t� confi�e, je suis au contraire d'avis qu'elle a rempli sa mission en allant, dans sa r�ponse � la question pos�e, jusqu'o� les �l�ments � sa disposition lui permettaient d'aller.

18. Dans la seconde phrase du paragraphe E du dispositif de l'avis, la Cour indique qu'elle est parvenue � un point de son raisonnement qu'elle ne peut d�passer qu'en s'exposant au risque d'adopter une conclusion qui irait au del� de ce qui lui para�t l�gitime. C'est l� la position de la Cour en tant que corps judiciaire. Nombre de juges ont adh�r� � cette position mais sans doute chacun avec une approche et une interpr�tation qui lui sont propres. On aura s�rement observ� que la r�partition des voix, tant en faveur que contre le paragraphe E, n'a nullement ob�i � un clivage g�ographique, ce qui est un signe d'ind�pendance des membres de la Cour, que je me plais � souligner. Ayant ainsi expliqu� le sens qu'il y a lieu de reconna�tre selon moi au prononc� de la Cour, je voudrais maintenant revenir bri�vement sur les raisons de fond qui m'ont amen� � y adh�rer.

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19. Le droit international humanitaire est un corpus de r�gles particuli�rement exigeant et ces derni�res ont vocation � s'appliquer en toutes circonstances. La Cour l'a pleinement reconnu.

20. Les armes nucl�aires paraissent bien ‹ du moins dans l'�tat actuel de la science ‹ de nature � faire des victimes indiscrimin�es, confondant combattants et non-combattants et causant de surcro�t des souffrances inutiles aux uns comme aux autres. L'arme nucl�aire, arme aveugle, d�stabilise donc par nature le droit humanitaire, droit du discernement dans l'utilisation des armes. L'arme nucl�aire, mal absolu, d�stabilise le droit humanitaire en tant que droit du moindre mal. Ainsi l'existence m�me de l'arme nucl�aire constitue un grand d�fi � l'existence m�me du droit humanitaire, sans compter les effets � long terme dommageables pour l'environnement humain dans le respect duquel le droit � la vie peut s'exercer. A moins que la science ne parvienne � d�couvrir l'arme nucl�aire "propre" qui frapperait le combattant en �pargnant le non-combattant, il est clair que l'arme nucl�aire a des effets indiscrimin�s et constitue un d�fi absolu au droit humanitaire. Guerre nucl�aire et droit humanitaire paraissent par cons�quent deux antith�ses qui s'excluent radicalement, l'existence de l'une supposant n�cessairement l'inexistence de l'autre.

21. Il ne fait pas de doute pour moi que la plupart des principes et r�gles du droit humanitaire et, en tout cas, les deux principes interdisant l'un l'emploi des armes � effets indiscrimin�s et l'autre celui des armes causant des maux superflus, font partie du jus cogens. La Cour a �voqu� cette question dans le pr�sent avis; mais elle a toutefois d�clar� qu'elle n'avait pas � se prononcer sur ce point dans la mesure o� la question de la nature du droit humanitaire applicable aux armes nucl�aires ne rentrait pas dans le cadre de la demande que lui a adress�e l'Assembl�e g�n�rale des Nations Unies. La Cour n 'en a pas moins express�ment consid�r� ces r�gles fondamentales comme "des r�gles intransgressibles du droit international coutumier"

[Voir le paragraphe 79 de l'avis ainsi libell� : � C'est sans doute parce qu'un grand nombre de r�gles du droit humanitaire applicable dans les conflits arm�s sont si fondamentales pour le respect de la personne humaine et pour des �consid�rations �l�mentaires d'humanit��, selon l'expression utilis�e par la Cour dans son arr�t du 9 avril 1949 rendu en l'affaire du D�troit de Corfou (C.I.J. Recueil 1949, p. 22), que la convention IV de La Haye et les conventions de Gen�ve ont b�n�fici� d'une large adh�sion des Etats. Ces r�gles fondamentales s'imposent d'ailleurs � tous les Etats, qu'ils aient ou non ratifi� les instruments conventionnels qui les expriment, parce qu'elles constituent des principes intransgressibles du droit international coutumier.� (Les italiques sont de moir.)] .

22. Le droit � la survie de l'Etat est lui aussi un droit fondamental et s'apparente, � maints �gards, � un droit "naturel". Cependant, la l�gitime d�fense ‹ f�t-elle exerc�e dans des conditions extr�mes mettant en cause la survie m�me d'un Etat ‹ ne peut engendrer une situation dans laquelle un Etat s'exon�rerait lui-m�me du respect des normes "intransgressibles" du droit international humanitaire. Il peut donc se produire, dans certaines circonstances, une opposition irr�ductible, une collision frontale de principes fondamentaux dont l'un ne saurait se r�duire � l'autre. Il reste que l'emploi de l'arme nucl�aire par un Etat dans des circonstances o� sa survie est en jeu risque � son tour de mettre en danger la survie de l'humanit� tout enti�re, pr�cis�ment du fait de l'engrenage de la terreur et de l'escalade dans l'emploi de telles armes. On manquerait par cons�quent de la plus �l�mentaire prudence si on pla�ait sans h�sitation la survie d'un Etat au dessus de toutes autres consid�rations, et en particulier au dessus de la survie de l'humanit� elle m�me.

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23. Comme la Cour l'a reconnu, l'obligation de n�gocier de bonne foi un d�sarmement nucl�aire concerne les quelque 182 Etats parties au Trait� de non-prolif�ration. Il me para�t pour ma part possible d'aller au del� de cette conclusion et d'affirmer qu'il existe en r�alit� une double obligation g�n�rale, opposable erga omnes, de n�gocier de bonne foi et de parvenir au r�sultat recherch�. Il n'est en effet pas d�raisonnable de penser qu'eu �gard � l'unanimit�, au moins formelle, qui pr�vaut en ce domaine, cette double obligation de n�gocier de bonne foi et de parvenir au r�sultat pr�vu a d�sormais rev�tu, apr�s cinquante ans, un caract�re coutumier. Pour le reste, je partage enti�rement l'opinion de la Cour quant � la port�e juridique de cette obligation. Je me contenterai seulement de souligner une fois encore toute l'importance du but � atteindre compte tenu en particulier des incertitudes qui subsistent encore. La Cour devait � l'�vidence le dire. Eu �gard au lien tr�s �troit que cette question entretient, par le fait des choses, avec celle de la lic�it� ou de l'illic�it� de la menace ou de l'emploi d'armes nucl�aires, on ne saurait reprocher � la Cour d'avoir statu� ultra petita. Cette derni�re notion est en tout �tat de cause �trang�re � la proc�dure consultative.

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24. La solution d�gag�e par le pr�sent avis consultatif fait le constat sans complaisance de la r�alit� juridique, tout en exprimant et traduisant fid�lement l'espoir, partag� par tous, peuples et Etats, que le but ultime de toute action dans le domaine des armes nucl�aires restera toujours le d�sarmement nucl�aire, que ce but n'est plus utopique et qu'il est du devoir de tous de le rechercher plus activement que jamais. De l'existence de cette volont� d'engagement d�pend le destin de l'homme, car comme l'�crivait Albert Einstein, "le sort de l'humanit� sera celui qu'elle m�ritera".

(Sign�) Mohammed BEDJAOUI.

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