DECLARATION DE M. FERRARI BRAVO
J'ai vot� en faveur de l'avis consultatif sur la lic�it� des armes nucl�aires parce que je pense qu'il est du devoir de la Cour internationale de Justice de n'�pargner aucun effort pour r�pondre au mieux aux questions que lui posent les organes principaux des Nations Unies habilit�s � la saisir, surtout lorsqu'une telle r�ponse peut augmenter les possibilit�s de sortir d'une impasse qui, dans le cas actuel, perdure depuis plus de cinquante ans en faisant peser une ombre triste et mena�ante sur l'humanit� tout enti�re.Dans sa fonction d'organe judiciaire principal des Nations Unies (article 92 de la Charte), la Cour a �t�, entre autres, cr��e juste pour cela et elle ne doit pas se demander si sa r�ponse, au mieux de ce qu'elle peut faire, pourra contribuer � l'�volution de la situation. Elle n'a pas non plus � se justifier si sa r�ponse n'est pas exhaustive. Je souscris par cons�quent pleinement aux motifs qui �tayent la d�cision prise par la Cour de faire droit � la demande de l'Assembl�e g�n�rale.
A ce propos, il est toutefois n�cessaire de dire que la question se pr�sente sous un angle tout � fait diff�rent lorsque la saisine provient d'une institution sp�cialis�e des Nations Unies, dont la comp�tence pour s'adresser � la Cour est, pour des raisons de principe, bien d�limit�e. J'ai, partant, vot� aussi en faveur de l'avis par lequel la Cour d�cide de ne pas r�pondre � la demande de l'Organisation mondiale de la Sant� et je trouve qu'il y a de la logique dans ce comportement. La Cour, en effet, est l'organe judiciaire principal des Nations Unies, mais elle ne l'est pas d'autres organisations internationales dont le droit de la saisir demande � �tre soigneusement limit� si l'on veut conserver un partage correct de comp�tences ‹ et donc, d'efficacit� ‹ entre organismes internationaux, en �vitant que des fonctions politiques, que la logique du syst�me a confi�es seulement aux Nations Unies, soient usurp�es par d'autres organisations qui, pour ne rien dire d'autre, n'ont ni la comp�tence, ni la structure pour ce faire.
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Ceci dit, je reste toutefois fort insatisfait quant � certains passages cruciaux de la d�cision car elle me semble, pour dire la v�rit�, peu courageuse et parfois de lecture difficile.
Notamment, je regrette que la Cour ait arbitrairement r�parti en deux cat�gories la longue ligne des r�solutions de l'Assembl�e g�n�rale qui commence par la r�solution 1 (I) du 24 janvier 1946 et qui, au moins jusqu'� la r�solution 808 (IX), se pr�sente sous la forme d'une s�rie de r�solutions adopt�es � l'unanimit�. Je pense que ces r�solutions sont fondamentales; tel est le cas surtout de la premi�re, dont le libell� avait d�j� �t� arr�t� � Moscou avant la cr�ation des Nations Unies (pour l'histoire de la r�solution ainsi que pour les d�marches entreprises � Moscou en vue de confier aux Nations Unies le contr�le de l'�nergie atomique dont, � ce moment l�, seuls les Etats-Unis poss�daient les cl�s voir The United Nations in World Affairs, 1945-1947, New York and London, 1947, p. 391 et suiv.), et qui pourrait, � la rigueur, �tre assimil�e aux stipulations de la Charte. Elle d�montre en effet, et � mon avis clairement, l'existence d'un v�ritable engagement solennel d'�liminer toute arme atomique dont la pr�sence dans les arsenaux militaires �tait jug�e illicite. La r�solution disait ceci :
�5. ... En particulier, la Commission [�tablie par la r�solution] pr�sente des propositions d�termin�es en vue :
.....................................................................................................................................
c) d'�liminer, des armements nationaux, les armes atomiques et toutes autres armes importantes permettant des destructions massives.� (Les italiques sont de moi.)
Ces id�es ont �t� r�p�t�es � plusieurs reprises dans d'autres r�solutions de l'Assembl�e g�n�rale imm�diatement apr�s la cr�ation des Nations Unies (voir par exemple la r�solution 41 (I) ou la r�solution 191 (III)).Je sais tr�s bien que la guerre froide intervenue peu apr�s (et dont il ne m'appartient pas de d�signer les responsables, tout en soulignant qu'ils ne se trouvent pas dans un seul camp) a emp�ch� le d�veloppement de cette notion d'illic�it� (abandonn�e par la suite par les Etats-Unis qui en avaient �t� les promoteurs), en suscitant l'apparition de toute une s�rie d'argumentations tournant autour du concept de dissuasion nucl�aire qui n'a (et c'est important, comme on le verra ci-apr�s) aucune valeur juridique.
Mais � mon avis, il reste que l'illic�it� existait d�j� et que toute production d'armes nucl�aires devait, par cons�quent, se justifier au vu de cette tache noire d'illic�it� que l'on ne pouvait pas effacer. On doit par cons�quent d�plorer qu'une telle conclusion ne ressorte pas clairement du raisonnement de la Cour qui, au contraire, est souvent d'une lecture compliqu�e, sinueuse, et finalement peu efficace.
Cela mis � part, il reste � dire qu'un certain nombre de conclusions auxquelles la Cour est arriv�e ne sont pas refl�t�es dans les r�sultats dont il est fait �tat au dispositif. Ce sont des lacunes graves, mais elles s'expliquent par la difficult� de former sur certaines composantes du pr�sent avis consultatif, des majorit�s coh�rentes.
Il est toutefois important de reconna�tre qu'il reste le paragraphe 104 de l'avis, introductif au dispositif, dont l'importance est vraiment cruciale. Il sugg�re en effet au lecteur attentif d'�valuer dans son ensemble le raisonnement fait par la Cour, de tenir compte de ces parties du raisonnement qui ne sont pas refl�t�es dans des passages du dispositif et, qui plus est, de se rendre compte des in�vitables lacunes du raisonnement. Que les lecteurs, et pas seulement les universitaires, en profitent en gardant � l'esprit qu'un avis consultatif, malgr� les similitudes proc�durales, n'est pas un arr�t. Et celui-ci surtout.
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Certes, il n'existe pas une r�gle pr�cise et sp�cifique qui interdise l'arme atomique et qui tire toutes les cons�quences de cette interdiction. La th�orie de la dissuasion, � laquelle l'avis ne r�serve qu'une rapide mention (surtout au paragraphe 96), aurait m�rit� quelques consid�rations suppl�mentaires. J'ai d�j� dit qu'� mon avis l'id�e de dissuasion nucl�aire n'a aucune valeur juridique et j'ajoute que la th�orie de la dissuasion, tout en cr�ant une pratique des Etats nucl�aires et de leurs alli�s, n'est pas en mesure de cr�er une pratique juridique sur laquelle fonder le d�but de cr�ation d'une coutume internationale. On pourrait arriver � dire que l'on est en pr�sence d'un anti-droit, si on pense aux effets qu'elle a eus sur la Charte des Nations Unies.
Je ne vais pas jusque-l�, mais je ne peux m'emp�cher de constater que c'est gr�ce � la doctrine de la dissuasion que la port�e r�volutionnaire de l'article 2, paragraphe 4, de la Charte s'est r�duite, alors que parall�lement la port�e de l'article 51, qui en �tait le contrepoint selon une logique traditionnelle, s'est �tendue avec la formation autour de cette norme de toute une s�rie de constructions conventionnelles, comme le montrent les deux syst�mes r�gissant respectivement l'Alliance atlantique d'une part et, pendant sa dur�e d'existence, le pacte de Varsovie. Ce sont des syst�mes qui sans doute sont r�gis par des r�gles juridiques mais qui proc�dent d'une id�e qui rel�ve essentiellement d'un constat politique, donc non juridique, qui consiste � prendre acte du fait que le Conseil de s�curit� ne peut pas fonctionner face � un conflit majeur, comme le serait le cas �ch�ant celui qui fait l'objet du pr�sent avis.
Voici comment la rivi�re qui s�pare l'article 2, paragraphe 4, de l'article 51 s'est �largie gr�ce aussi � l'�norme caillou de la dissuasion qu'on a jet� dedans. Et cela a entra�n� la n�cessit� pour enjamber la rivi�re de jeter un pont et pour ce faire, d'utiliser les mat�riaux dont nous disposons maintenant, � savoir l'article VI du trait� sur la non-prolif�ration nucl�aire.
J'ai de forts doutes sur le point de savoir si ces d�veloppements sont r�ellement partag�s par la Cour, car la mani�re tr�s ramass�e que la Cour a choisie pour traiter de la dissuasion ne permet pas de bien comprendre si tel est r�ellement l'avis de la Cour. Mais elle ne permet pas non plus de l'exclure. En tout cas les opinions individuelles ou dissidentes jointes � l'avis (je ne vois pas une grande diff�rence entre les unes et les autres) contribueront � �clairer ce point (ainsi que d'autres, bien entendu).
De toute fa�on, telle est � mes yeux la raison fondamentale pour laquelle l'avis de la Cour est oblig� de contenir, dans sa partie finale, des d�veloppements fond�s sur une clause d'un trait� qui, n'�tant pas universel, ne devrait pas en bonne logique y figurer. Mais ces d�veloppements sont tout � fait justifi�s par la situation dans laquelle nous nous trouvons, o� le TNP se pr�sente comme le seul moyen pour arriver rapidement � une solution qui puisse pr�venir des cons�quences catastrophiques.
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En conclusion, je pense qu'une r�gle pr�cise et sp�cifique qui interdise l'arme atomique et qui tire toutes les cons�quences de cette interdiction n'existe pas encore.
Il est �vident que dans la situation politique des ann�es qui vont de 1945 � 1985 une telle r�gle n'aurait pas pu se former. Mais, dirais-je, l'ensemble de la production normative des derni�res cinquante ann�es, surtout en mati�re du droit humanitaire de la guerre, est quand m�me inconciliable avec le d�veloppement technologique de la construction d'armes nucl�aires. Peut-on, par exemple, s'imaginer qu'au moment o� le droit humanitaire, partie essentielle et toujours plus importante du droit de la guerre et (depuis peu) aussi de la paix, engendre toute une s�rie de principes pour la protection de la population civile ou pour la sauvegarde de l'environnement, ce m�me droit international continue d'abriter en son sein la lic�it� par exemple de l'usage de la bombe � neutrons qui laisse intact l'environnement mais ... seulement avec la �petite� cons�quence de l'an�antissement de la population ! Si tel est le cas, peu importe de trouver une norme sp�cifique sur la bombe � neutrons car elle devient automatiquement illicite par contraste avec la majorit� des r�gles du droit international.
Ce ph�nom�ne n'est pas nouveau, car � toute �poque de son d�veloppement, d�s le d�but de l'�re moderne, le droit international qui est essentiellement un droit coutumier, donc de formation spontan�e, a connu des situations o� la force de certaines r�gles emp�chait les r�gles contraires de s'�tablir ou de se maintenir.
Tout ceci a �t� malheureusement obscurci dans l'avis de la Cour par la crainte d'analyser courageusement l'�volution dans le temps des r�solutions de l'Assembl�e g�n�rale qui seulement � partir d'une certaine �poque (aux alentours des ann�es soixante) ont provoqu� l'apparition de clivages nets entre Etats nucl�aires (et leurs alli�s) et Etats menac�s par la bombe.
Je r�p�te. Le fait qu'une r�gle interdisant l'arme nucl�aire ait commenc� � se former au d�but de la vie des Nations Unies n'emp�che pas que le d�veloppement de cette formation et, par cons�quent, le d�veloppement de sa force propulsive, aient �t� arr�t�s au moment o� les deux principales puissances, toutes les deux dot�es de l'arme nucl�aire, sont entr�es dans la guerre froide et ont d�velopp� tout un instrumentaire, m�me conventionnel, centr� autour de l'id�e de la dissuasion. Mais ceci a seulement emp�ch� la mise en oeuvre de l'interdiction (qu'on est forc� d'obtenir par voie de n�gociation) alors que l'interdiction en tant que telle, l'interdiction �toute nue�, si je peux m'exprimer ainsi, est demeur�e en l'�tat et produit toujours ses effets, au moins au niveau du fardeau de la preuve, en rendant plus difficile aux puissances nucl�aires de se justifier dans le cadre de maintes applications de la th�orie de la dissuasion qui, je le r�p�te, n'est pas une th�orie juridique.En d'autres termes, on doit, par un instrument juridique (l'accord) parer au danger d'une entit�, l'arme nucl�aire, qui, en soi, n'a rien de juridique sans qu'il soit possible, dans un cas d'esp�ce, de v�rifier si les solutions esquiss�es tiennent ou ne tiennent pas. Une telle v�rification demanderait l'explosion de la bombe. Mais, alors, la v�rification aurait-elle encore un sens ?
Cet �l�ment de d�s�quilibre normatif entre les raisons des Etats nucl�aires et celles des Etats non nucl�aires devait et pouvait �tre soigneusement enregistr� par la Cour et non pas de la fa�on parfois contradictoire sous laquelle il est per�u dans l'avis consultatif.
(Sign�) L. FERRARI BRAVO.__________